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Eilbedürftigkeit versus Verbot sich widersprechender Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frage unionskonformer Auslegung der HOAI a.F.

Buhlmann: Eilbedürftigkeit versus Verbot sich widersprechender Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frage unionskonformer Auslegung der HOAI a.F. – LMK 2021, 814975

BGB § 648 a aF; ZPO § 301 I 1

1. Ein Teilurteil über eine Widerklage, mit der ein Anspruch auf Sicherheitsleistung gem. § 648 a BGB aF geltend gemacht wird, ist nicht deshalb unzulässig, weil die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen in Bezug auf den Gegenstand der Klage besteht.

2. Zur Erreichung des Gesetzeszwecks ist wegen der Eilbedürftigkeit des Sicherungsanspruchs ein Ausnahmefall von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anzunehmen, der es rechtfertigt, einen etwaigen Widerspruch zwischen Teilurteil und Endurteil hinzunehmen.

BGH, Urteil vom 20.5.2021 – VII ZR 14/20 (OLG Celle), NJW 2021, 2438
Anmerkung von Rechtsanwalt Dirk Buhlmann*

1. Problembeschreibung
Die im Rechtsstreit aufkommende Frage der unionskonformen Handhabung der rechtlichen Mindestsätze der HOAI in Privatrechtsstreitigkeiten bietet eher den aktuellen „Rahmen“ der teilweise eher schwierig anmutenden prozessrechtlichen Thematik der BGH-Entscheidung. § 301 I ZPO erlaubt Teilurteile über abgesonderte bzw. isolierbare Teile des Rechtsstreits; die Rechtsprechung schränkt die Norm aber derart ein, dass Teilurteile unzulässig sind, wenn eine Vorfrage sowohl Auswirkungen auf den durch Teilurteil beschiedenen Anspruch hat als auch den im Schlussurteil noch zu klärenden anderen oder weiteren Anspruch betrifft. Sogenannte „gemeinsame präjudizielle Vorfragen“ schließen den Erlass eines Teilurteils eigentlich aus.

Kann eine Widerklage auf Stellung einer Sicherheit nach § 648 a BGB (aF jetzt § 650 f BGB nF) durch Teilurteil positiv bescheiden werden, wenn der wiederbeklagte Kläger die Rückzahlung angeblich überzahlten Architekten-Honorars verlangt? Zunächst will man die Frage instinktiv verneinen (so auch das OLG)! Der Honoraranspruch stellt die Grundlage des Sicherheitsverlangens und einen wesentlichen Aspekt der Rückforderungsklage dar. Hat genau aus diesem Grund nicht auch der BGH mehrfach ausdrücklich entschieden, dass Teilurteile nicht ergehen dürfen, wenn die Gefahr so genannter widersprechender Entscheidungen gegeben ist oder die zur Debatte stehenden prozessualen Ansprüche in einem so genannten Abhängigkeitsverhältnis stehen bzw. „materiell- rechtlich miteinander verzahnt“ sind (vgl. zB BGH NJW-RR 2012, 849; BGHZ 189, 79 = NJW 2011, 1815)?

Die in der zu kommentierenden Entscheidung angesprochene Fragestellung wird klarer, wenn man den Sachverhalt nachvollzieht. Die Parteien haben 2017 einen Architektenvertrag geschlossen, in dem eine die Mindestsätze der HOAI 2013 unterschreitende Pauschalvergütung vorgesehen war.

Der klagende Auftraggeber war während der Bauphase nicht mit der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) des Beklagten einverstanden und kündigte den Architektenvertrag. Mit der erhobenen Klage verlangt er Rückzahlung von ca. 56.000 Euro bereits an den Beklagten entrichteten Honorars. Der beklagte Architekt antwortet mit einer Widerklage auf Stellung einer Sicherheit nach § 648 a (aF) BGB und macht schlüssig auf der Grundlage der HOAI 2013 geltend, ihm stünde zusätzliche zum vereinbarten Honorar eine Mindestvergütung von ca. 302.000 Euro zu. In dieser Höhe verlangt er nun Stellung der „allein“ eingeklagten Sicherheit.

Das LG gibt der Widerklage durch Teilurteil statt, das OLG hebt das Urteil auf und verweist zurück, weil es im Teil- und Schlussurteil zu unterschiedlichen Beurteilung von Urteilselementen – nämlich zur Höhe des verdienten Honorars – kommen könne.

Das OLG geht dabei auch davon aus, dass die (vermeintliche) Unionswidrigkeit der Mindestsatzregelung in § 7 I und V HOAI es ausschließen würde, dass sich der Beklagte auf die Mindestsätze der HOAI berufen könne. Demnach könne der Beklagte auch das verfolgte Honorar in Folge der Unanwendbarkeit der HOAI nicht schlüssig darlegen, so dass es an der Grundlage für das mit der Widerklage verfolgte Sicherungsverlangen fehle.

2. Rechtliche Würdigung
Auf die Revision des Beklagten hebt der BGH das Berufungsurteil auf.
Obwohl er grundsätzlich an der bereits vorberichteten Rechtsprechung zur Unzulässigkeit des Teilurteils bei Gefahr widersprechender Entscheidungen bzw. der unterschiedlichen Beurteilung von Urteilselementen festhält, erkennt das Gericht, dass in der Rechtsordnung mehrfach Ausnahmen anerkannt sind. Die Rechtsprechung hat mehrfach Konstellationen anerkannt, in denen die Vermeidung eines Widerspruchs im Teil- und Schlussurteil zurückstehen muss. Eine – hier nicht widerzugebene – Übersicht dieser Fallgruppen ist im Urteil des BGH aufzufinden (dort Rn. 20).

Der BGH entnimmt der Betrachtung der Ausnahmen, dass ua das Prinzip des „effektiven Rechtsschutzes“ höherwertiger ist, als das Verbot der Widersprüchlichkeit zweier Gerichtsentscheide.

Der Gedanke wird vom BGH auf das Sicherungsverlangen nach § 648 a BGB übertragen. Hier stehe der gesetzgeberische Wille im Vordergrund, dem Unternehmer die Möglichkeit zu eröffnen, möglichst schnell und effektiv vom Besteller eine Sicherheit für den Fall zu erlangen, dass der Besteller nicht zahlt oder nicht zahlen kann. Entschieden hat der BGH bereits (BGHZ 200, 274 = NJW 2014, 2186 = NZBau 2014, 343 dort Rn. 27), dass im Rahmen des § 648 a BGB ein Streit über die tatsächlichen Voraussetzungen der Berechnung des Vergütungsanspruchs im Prozess auf Stellung einer Sicherheit nicht zugelassen werden darf, wenn er die Durchsetzung des Sicherheitsverlangens verzögert.

Sofern der Kläger im Streit um sein Sicherungsverlangen nach § 648 a I BGB den zu besichernden Vergütungsanspruch schlüssig vorträgt, ist dem Sicherheitsverlangen stattzugeben (BGH aaO Rn. 29; ebenso BGHZ 200, 274 = NJW 2014, 2186 = NZBau 2014, 343). In § 648 a BGB kommt diese Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck, als bestimmte Einwendungen gegen den dem Sicherungsverlangen – eigentlich akzessorisch zugrunde liegenden – Vergütungsanspruch für die Bestimmung der Höhe der zu leistenden Sicherheit nicht zulässt. So können zB Mangeleinwendungen nicht geltend gemacht werden und auch Einwendungen gegen die Höhe der Vergütung bzw. die Aufrechnung mit Gegenforderungen bleiben unbeachtet. In § 648 a BGB kommt diese Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck, als bestimmte Einwendungen gegen den dem Sicherungsverlangen – eigentlich akzessorisch zugrunde liegenden – Vergütungsanspruch für die Bestimmung der Höhe der zu leistenden Sicherheit nicht zulässt. So können zB Mangeleinwendungen nicht geltend gemacht werden und auch Einwendungen gegen die Höhe der Vergütung bzw. die Aufrechnung mit Gegenforderungen bleiben unbeachtet.

Der BGH hat bereits in dem vorzitierten Urteil aus 2014 verdeutlicht, dass der Streit über die vermeintliche Höhe des Vergütungsanspruchs im Streit um das icherungsverlangen nur relevant sein kann, als es alleine auf den schlüssigen Vortrag des Anspruchstellers ankäme.
Einwendungen würden durch § 648 a BGB im Regelfall als unbeachtlich angesehen und daher durch die im Gesetz aufgezählten Beispiele ausgeschlossen. Ein möglicherweise denkbarer Widerspruch zur Vergütungshöhe im Streit um Sicherheit und eigentliche Vergütungsforderung müsse daher hingenommen werden.

Die Funktion des § 648 a BGB verbiete es – dem Wesen nach grundsätzlich eilige Entscheidung-, von einer aufwendigen und möglicherweise sogar zeitintensiven Klärung des genauen Umfangs der Vergütungshöhe abhängig zu machen. Demnach lasse sich die Zulässigkeit eines Teilurteils über den Sicherungsanspruch nicht mit einem möglichen Widerspruch zur noch ausstehenden Klärung des Vergütungsanspruchs verneinen.
Die Erwägungen überträgt der BGH nun auch auf die den Fall, dass Streit um einzelne Mangelpositionen besteht oder sich die Vergütung nach dem gegebenenfalls europarechtlich fragwürdigen Preisrecht der HOAI 2013 richtet. Auch in der streitgegenständlichen Konstellation gebiete es der Gesetzeszweck des § 648 a BGB dem vorleistungspflichtigen und daher schutzbedürftigen Unternehmer die gesetzlich vorgesehene Sicherheit zukommen zu lassen, ohne dass dieser auf die möglicherweise noch sehr zeitaufwendige Frage der Klärung der „horizontalen Wirkung“ der Dienstleistungsrichtline auf die HOAI 2013 warten müsse.

3. Praktische Folgen
Der Ansatz des BGH ist überzeugend. Zwar mag die Vermeidung von widersprüchlichen Entscheidungen einen nicht unerheblichen Wert darstellen, die Rechtsordnung kann aber das Prinzip des effektiven – und damit rechtzeitig notwendigen – Rechtsschutzes nicht über die Forderung nach Ergebnisübereinstimmung stellen. § 648 a BGB ist nur wirksam, wenn dem Unternehmer die gesetzlich vorgesehene Sicherheit möglichst schnell zukommt. Das bedingt, dass es zumindest erträglich ist, dass im Ausnahmefall eine präjudizielle Frage (nämlich die nach der Höhe des Sicherheit) im Teilurteil anders als im Schlussurteil bewertet wird. Zumindest dann, wenn sich die Ergebnisse der Rechtsprüfung nicht gänzlich ausschließen weil unmittelbar widersprechen, ist daher die Effektivität des Rechtsschutzes wichtiger, als die iderspruchsfreiheit. Das bedingt es das in diesem weiteren Ausnahmefall ein etwaiger Unterschied bei der Bezifferung des Sicherungsanspruchs und des zu besichernden Vergütungsanspruchs hinzunehmen ist.

Wichtig ist auch, dass der in epischer Breite ausgetragene Streit um die Folgen der Entscheidung des EuGH zur Unionswidrigkeit der Mindestsatzregelungen der alten HOAI (EuGH ECLI:EU:C:2019:562 = NJW 2019, 2529 = NVwZ 2019, 1120 m. Anm. Oriwol/Honer) den BGH nicht veranlasst, den Beklagten ungebührlich lange „warten“ zu lassen. Das Prinzip der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gebiete es eben auch, eine eventuell aus den europäischen Richtlinien zu begründende Einwendung gegen die Mindestsatzforderung des Beklagten zurückzustellen, bis diese im Dialog zwischen BGH und EuGH (vgl. dazu Vorlageentscheidung des BGH BGHZ 225, 297 = NJW 2020, 2328 = NZBau 2020, 447) endgültig geklärt ist. Bis dahin muss die HOAI jedenfalls für die Bezifferung des Sicherungsverlangens weiterhin als Grundlage des nationalen Rechts Anwendung finden. Anders wäre dem wiederklagenden Beklagten letztlich in Folge der von ihm erbrachten Vorleistungen auch nicht zuzumuten.

Quelle: beck-online DIE DATENBANK
http://beck-online.beck.de/Bcid/Y-300-Z-LMK-B-2021-N-814975

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Rechtstipp/Beitrag von RA Dirk Buhlmann in Kooperation mit Herrn Dr. Oliver Jenal (peritus Rechtsanwaltsgesellschaft mbH)